LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DECLARA VALIDO EL IRPH VALIDEZ DEL ÍNDICE DE REFERENCIA IRPH CAJAS Comentario a la SAP núm. 634/2020 de Barcelona (Sección nº 15)

1.- Resumen de los hechos.

Se presenta por los demandantes una demanda solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en la escritura de préstamo firmada con Caixa d’Estalvis de Sabadell (actual BBVA). Se estima parcialmente la demanda, pero declarando la validez de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH.

Se recurrió la sentencia ante la Audiencia Provincial de Barcelona que desestima el recurso de la parte demandante y, por tanto, confirmado la validez de la cláusula de IRPH.

2.- Fundamentos Jurídicos utilizados por la AP para declarar la validez de la cláusula.

En primer lugar, establece que los índices de referencia referidos establecidos en la circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, modificada a su vez por la circular 7/1999 y en la normativa que la desarrollaba no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Además, refiere que son índices definidos y regulados por disposiciones legales y que son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de los mismos a los contratos de préstamo con interés variable.

En segundo lugar, funda su decisión sobre la afirmación que al ser índices legales regulados por la administración pública, será a esta a quien le corresponde el control para que no sean abusivos y no a los Tribunales. En este sentido, establece que no se puede realizar un control de abusividad, en ninguna de sus vertientes -contenido, incorporación y transparencia- ya que ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia permite realizar tales controles de abusividad sobre índices de referencia fijador por el regulador.

En tercer lugar, fija que a pesar de poder ser una cláusula no transparente no debe de determinar de manera automática el carácter abusivo de la cláusula. Así el Juez ha de valorar, por una parte, si la cláusula es contraria a la buena fe y, por otra, si introduce un desequilibrio importante entre los derecho y obligaciones de las partes.

3.- Comentario a la SAP Barcelona.

Partiendo con el primero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia de la AP de Barcelona creemos, y siempre con el debido respeto, que la AP yerra a la hora de establecer que la cláusula que establece el índice del IRPH no es una condición general de la contratación. Y ello debido a que según establece el artículo 1 LCGC será refutada como una condición general de la contratación las cláusulas predispuestas, es decir, que ya han sido preparadas previamente por la entidad bancaria, impuestas por esta sin que el consumidor pueda optar a negociar y que vayan a afectar a una pluralidad de contratos. En este sentido, de las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 649/2017, de 29 de noviembre, y 669/2017, de 14 de diciembre se desprende que el artículo 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Así, y para poder tomar como válida la argumentación de la Sentencia, la entidad bancaria deberá de probar que el consumidor tuvo opciones de negociar a la hora de la contratación, además de poder tomar decisiones en el negocio jurídico.

En referencia al segundo de los argumentos utilizados por SAP de Barcelona, tampoco podemos estar de acuerdo con lo establecido, y es que al ser una condición general de la contratación, la cláusula esta sujeta y le son aplicables tanto el control de contenido e incorporación, el control de transparencia, así como el de abusividad -no haciendo falta que sea una condición general de la contratación para aplicarle los dos últimos de los controles-.

Finalmente, y sobre la refutación “automática” como abusiva de la cláusula, cierto es que una cláusula por el mero hecho de no ser transparente debe ser considerada abusiva, pero ante este tipo de cláusula que establece el tipo de interés variables aplicando un índice que se calcula a partir de un complejo calculo sobre la referencia de los prestamos hipotecarios de todas las cajas no puede ser considerado el argumento de la sentencia “tendría que probarse es que en ese momento el banco o la caja de ahorros tenia una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor”. Todo ello porque además de ser una prueba imposible para el consumidor, este es el único perjudicado que lo único que deberá de probar es que no se le informó correctamente del índice del tipo de interés aplicable, y que debido a ello no pudo negociar el mismo. La STS de 28 de mayo de 2018 determina de manera bastante clara como debe darse el control de incorporación y contenido. Hay que partir de lo dispuesto en los arts. 5 -requisitos de incorporación- y 7 -establece cuando las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato- de la LGDCU para ver si se han cumplido las garantías mínimas por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

A más inri, será aplicable el control extra de transparencia que determinará si la cláusula está redactada de manera sencilla, clara y comprensible, y si el adherente al contrato pudo tener conocimiento real de las mismas, de forma que el consumidor pueda prever las consecuencias económicas del contrato.

En último lugar al ser considerado consumidor, el artículo 80 LGDCU establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. Por tanto, de no acreditarse esta no negociación individual, dichas cláusulas estarán sometidas al régimen común en cuanto a su interpretación, validez y eficacia, integrado sustancialmente por el Código Civil, por la LGDCU y la LCGC. Igualmente, la Directiva 93/13/CEE en el art. 3 considera que «una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido».

En referencia a la interpretación de la STJUE de 3 de marzo de 2020, que hace el Juzgador de la AP de Barcelona es del todo cuestionable ya que en la misma Sentencia del TJUE conforma lo dispuesto en las conclusiones del Abogado General de 10 de septiembre de 2019, en el sentido de que para cumplir la entidad bancaria con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija el interés variable del préstamo, en palabras del propio Tribunal “dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”, así el prestatario en su condición como consumidor no deberá de tener la carga de la prueba de si no fue informado de manera clara y comprensible y, por tanto, incurriendo la entidad bancaria en la falta de información detallada -que exigen los controles de inclusión, transparencia y abusividad-.

Por ende, el Juzgador debería de haber examinado de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE si la cláusula motivo de discusión había superado tales controles o no.

La desestimación de la demanda no solo conllevaría la validez del IRPH y la no devolución de las cantidades pagadas de más, sino una posible condena en costas para el demandante.

Por tanto, si no quieres verte en la situación de la demandante y ver desestimadas tus pretensiones (nulidad de la cláusula que establece el índice de IRPH) contacta con profesionales especializados en materia bancaria. La fundamentación correcta y estrategia de defensa dependiendo de cada caso es vital para obtener una sentencia estimatoria.

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